Um dos temas da Teoria Geral do Direito que vem sendo objeto de minhas inquietações (e, por que não, incompreensões) acadêmicas é o relativo ao problema da relação da pretensão e os direito formativos. Estes, como cediço, que na terminologia italiana, devida a Chiovenda, denominam-se de potestativos, tem duas características importantes: a) a primeira que não dependem de cooperação do sujeito passivo para sua realização (este fica em estado de sujeição àquele); b) a segunda que, quando realizado, o direito formativo altera o mundo jurídico (mundo ideal, criado pelo intelecto humano).
Pois bem. Pontes de Miranda, ao analisar a problemática das ações constitutivas, diversas vezes aborda a trinca: direito, pretensão e ação, no sentido de ela ser sempre presente. Será que há mesmo falar em pretensão para tais casos? Penso que no que tange às pretensões à abstenção não há dúvida. Mas vejam que estas não se relacionam diretamente com o direito potestativo, mas apenas servem a ele. Elas são acopladas a um direito prestacional (prestação de cunho negativo, à abstenção) que está em função do direito formativo.
Em relação ao direito formativo em si, não vejo como se falar em pretensão contra o sujeito passivo da relação jurídica, uma vez que, neles, não há prestação a ser exigida. A seguinte passagem de Pontes parece indicar isso: "Um dos escalrachos a serem arrancados da doutrina jurídica, nos países onde não se chegou a recepção de conceito nítido de direito formativo, é o da confusão entre pretensão contra o outorgante do direito formativo (pretensão que não existe, salvo declaratória) e direito formativo" (Tratado de Direito Privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, t. 25, p. 200).
Penso já ter uma conclusão acerca do ponto, e ela, no meu entender, não é nenhuma novidade, pois Pontes, por certo de modo implícito, já a tinha. Vou lançá-la, em breve, aqui.
Roberto P. Campos Gouveia Filho
Roberto P. Campos Gouveia Filho
Prezado Roberto,
ResponderExcluirOs conhecimentos aqui postos são de valor inestimável, funcionam como verdadeiras provocações a um estudo mais sistemático do fenômeno jurídico. Sempre detecto pontos que para mim são novidades e que me instigam a pesquisar um pouquinho mais, me distanciando um pouco de certos rábulas (ainda mais quando se trata de um concurseiro...mas já vi a coisa ta começando a pegar - a pequenos passos - até mesmo nos concursos).
Quanto ao presente post, sempre pensei, pelo menos no plano teórico, que direito e pretensão à (des)constituição sempre se referiram não a uma prestação positiva ou negativa do sujeito passivo, mas sim ao simples reconhecimento da existência (algo a ver com a eficácia imedita da ação) e exercício do poder, de maneira a se se sujeitar aos efeitos do exercício do direito potestativo.
Vou utilizar o exemplo de outro post, o do dolo invalidante na compra e venda de um automóvel. Para mim, a pretensão é exercida e satisfeita no momento em que o sujeito passivo não só reconhece o ato ilícito por ele praticado, como reconhece o exercício do direito à anulação do negócio jurídico. Evidentemente, tudo isso se passa no mundo jurídico e a constatação real depende do comportamento do sujeito passivo (aqui sim um comportamento positivo ou negativo). Assim, se o vendedor continua a exigir o pagamento de notas promissórias ou saca o cheque do comprador...não houve o dito reconhecimento do exercício da anulação. No entanto, tal ideia é apenas teorica e voltada para justificar a pretensão (pois eu nunca procederia assim como advogado...), visto que só a sentença poderá dar a segurança necessária de tal operação no mundo jurídico. O que você acha? Viagem?
Por fim, é realmente possível concluir que os direitos formativos são sinônimos de direitos potestativos? Não sei se recordo direito, mas Marcos de Mello usa o exemplo da oferta e aceitação para explicar vinculabilidade/vinculação e direito formativo gerador. Aí fiquei na dúvida se todo direito potestativo é um dieito formativo (gerador, modificativo ou extintivo).
Meu caro,
ResponderExcluirPelo que sei a nomenclatura direito potestativo é usada por autores italianos, a partir de Chiovenda. Já a expressão direito formativo é mais empregada pelos germânicos, talvez seja essa a razão para Pontes, um germanista, usá-la como mais frequência. A meu ver, cada uma reflete uma característica desse tipo de direito: a primeira traduz a modificação operada no mundo jurídico em virtude da realização dele; a segunda, o fato de, para tal realização, ser irrelevante a cooperação do sujeito passivo.
Penso que sua definição de pretensão para os direitos formativos não destoa daquilo que firmei no post.
Entendo que, no âmbito privado, não é possível anular um ato jurídico fora do processo. A sentença, aqui, é elemento necessário à realização do direito a anular.
Vou escrever outro (ou outros) post sobre o tema. Adentrarei mais a fundo na problemática.
Muito obrigado por seu comentário.